近日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》?！督忉尅方?jīng)最高人民法院審判委員會(huì )第1751次會(huì )議討論通過(guò)，將于2019年2月1日起施行。針對近年來(lái)建筑市場(chǎng)的新變化、司法實(shí)踐的新問(wèn)題、管理政策的新突破，《解釋》就建設工程施工合同效力、建設工程價(jià)款結算、建設工程鑒定、建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權和實(shí)際施工人權利保護等問(wèn)題作了規定。

相關(guān)規定

關(guān)于建設工程施工合同無(wú)效損失賠償數額的認定——

《解釋》堅持以賠償實(shí)際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、復雜性，司法實(shí)踐中，當事人往往很難證明實(shí)際損失的具體數額，導致其難以獲得權利救濟。

因此，在實(shí)際損失難以確定的情況下，《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價(jià)款的支付時(shí)間等內容確定損失大小。

關(guān)于借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同的民事責任——

《解釋》在吸收《建筑法》第66條規定的基礎上規定，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同的，發(fā)包人有權請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任。實(shí)踐中，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)造成的損失主要包括建設工程質(zhì)量不合格、工期延誤等損失。

只要損失是由出借資質(zhì)造成的，發(fā)包人就有權請求借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔連帶責任。

關(guān)于非必須招標工程進(jìn)行招標后的工程價(jià)款結算依據——

《解釋》規定發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進(jìn)行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热莸?，應以中標合同作為結算建設工程價(jià)款的依據。這一規定的目的是維護招投標市場(chǎng)秩序和其他投標人權益。

同時(shí)，充分考慮到建設工程施工合同履行期間長(cháng)、影響因素多的特點(diǎn)，《解釋》還規定發(fā)包人與承包人因客觀(guān)情況發(fā)生了在招標投標時(shí)難以預見(jiàn)的變化而另行訂立的建設工程施工合同，可以作為結算建設工程價(jià)款的依據，從而兼顧了招標投標市場(chǎng)秩序和契約自由原則。

關(guān)于承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的條件——

《解釋》以保障建設工程質(zhì)量為首要價(jià)值選擇，規定承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權必須以建設工程質(zhì)量合格為條件。同時(shí)，鑒于建設工程領(lǐng)域特有的資質(zhì)與招標投標管理要求，實(shí)踐中建設工程施工合同無(wú)效的情況較為常見(jiàn)?！督忉尅凡⑽磳⒔ㄔO工程施工合同有效作為承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的條件，以保護農民工等建筑工人的合法利益。

《解釋》堅決維護招標投標市場(chǎng)秩序，明確規定建設工程質(zhì)量是建設工程施工合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，不允許招標人和中標人任意變更中標合同的相關(guān)約定;規定建設工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權的先決條件;規定在借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同的情況下，出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任。

關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的范圍——

《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》限定為承包人在建設工程施工中實(shí)際支出的費用。這一規定缺乏可操作性，在實(shí)踐中適用的效果并不理想?！督忉尅芬幎☉勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設工程價(jià)款范圍的規定確定建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的范圍，將承包人應獲得的利潤也包括在內。一是便于操作，減少當事人因過(guò)度鑒定引起的訴累;二是有利于促進(jìn)建筑業(yè)持續健康發(fā)展。

同時(shí)，為平衡各方當事人利益，《解釋》規定，發(fā)包人逾期支付工程價(jià)款產(chǎn)生的利息，不能優(yōu)先受償。為加強對農民工等建筑工人合法權益的保護，《解釋》還對承包人處分建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權作了限制，規定發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，不得損害建筑工人利益。

關(guān)于實(shí)際施工人權利保護——

《解釋》對《建設工程司法解釋(一)》第26條第2款規定進(jìn)行了完善。一是明確規定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人;二是規定要在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。這既有利于實(shí)際施工人權利的實(shí)現，也有利于防止發(fā)包人陷入過(guò)多的訴訟和糾紛之中。

《解釋》還規定實(shí)際施工人有權對發(fā)包人提起代位權訴訟，以期進(jìn)一步加強對農民工等建筑工人權益的保護。

關(guān)于維護建筑市場(chǎng)秩序的相關(guān)舉措——

《解釋》堅決維護建設工程招標投標市場(chǎng)秩序。第1條就規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热?，與中標合同不一致，應當按照中標合同確定當事人的權利義務(wù)。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設住房配套設施等方式變相降低工程價(jià)款的行為，屬于背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热萦喠⒑贤男袨?，該行為無(wú)效。第9條規定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進(jìn)行招標后，又與承包人另行訂立背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸慕ㄔO工程施工合同的，仍應以中標合同作為結算建設工程價(jià)款的依據，除非客觀(guān)情況發(fā)生了在招標投標時(shí)難以預見(jiàn)的變化。

最重要的是，第10條確定了一項基本原則，即當事人簽訂的建設工程施工合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热葜灰c招標文件、投標文件、中標通知書(shū)的記載不一致，就應當以招標文件、投標文件、中標通知書(shū)作為結算建設工程價(jià)款的依據，以徹底杜絕“黑白合同”、明招暗定現象。

對保護市場(chǎng)誠信的相關(guān)舉措——

當前我國社會(huì )誠信建設取得了較大的成績(jì)，但仍存在不足。在建設工程施工合同糾紛案件中，有的當事人惡意不辦理相關(guān)審批手續或者登記手續，導致合同不能繼續履行，或者以此為由向人民法院起訴請求確認合同無(wú)效，企圖通過(guò)不誠信行為謀取不正當利益。

《解釋》第2條第1款規定，發(fā)包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的，其與承包人簽訂的建設工程施工合同無(wú)效，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。同時(shí)，該條第2款又規定，發(fā)包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會(huì )第1751次會(huì )議通過(guò)，現予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院

2018年12月29日

法釋〔2018〕20號

最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛

案件適用法律問(wèn)題的解釋(二)

(2018年10月29日最高人民法院審判委員會(huì )

第1751次會(huì )議通過(guò)，自2019年2月1日起施行)

為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場(chǎng)秩序，促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實(shí)踐，制定本解釋。

第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热?，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務(wù)的，人民法院應予支持。

招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)承建房產(chǎn)、無(wú)償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當事人以該合同背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热轂橛烧埱蟠_認無(wú)效的，人民法院應予支持。

第二條 當事人以發(fā)包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無(wú)效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

第三條 建設工程施工合同無(wú)效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過(guò)錯、損失大小、過(guò)錯與損失之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。

損失大小無(wú)法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過(guò)錯程度、過(guò)錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

第四條 缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。

第五條 當事人對建設工程開(kāi)工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

(一)開(kāi)工日期為發(fā)包人或者監理人發(fā)出的開(kāi)工通知載明的開(kāi)工日期;開(kāi)工通知發(fā)出后，尚不具備開(kāi)工條件的，以開(kāi)工條件具備的時(shí)間為開(kāi)工日期;因承包人原因導致開(kāi)工時(shí)間推遲的，以開(kāi)工通知載明的時(shí)間為開(kāi)工日期。

(二)承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工時(shí)間為開(kāi)工日期。

(三)發(fā)包人或者監理人未發(fā)出開(kāi)工通知，亦無(wú)相關(guān)證據證明實(shí)際開(kāi)工日期的，應當綜合考慮開(kāi)工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時(shí)間，并結合是否具備開(kāi)工條件的事實(shí)，認定開(kāi)工日期。

第六條 當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發(fā)包人或者監理人申請過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。

第八條 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：

(一)當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿(mǎn)。

(二)當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過(guò)竣工驗收之日起滿(mǎn)二年。

(三)因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿(mǎn);當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿(mǎn)二年。

發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務(wù)。

第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進(jìn)行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热?，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價(jià)款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀(guān)情況發(fā)生了在招標投標時(shí)難以預見(jiàn)的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書(shū)載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書(shū)作為結算工程價(jià)款的依據的，人民法院應予支持。

第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無(wú)效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實(shí)際履行的合同結算建設工程價(jià)款的，人民法院應予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價(jià)款的，人民法院應予支持。

第十二條 當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準許。

第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外。

第十四條 當事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復費用等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見(jiàn)不得作為認定案件事實(shí)的依據。

第十七條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。

第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人的除外。

第十九條 建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。

第二十條 未竣工的建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就其承建工程部分折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。

第二十一條 承包人建設工程價(jià)款優(yōu)先受償的范圍依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門(mén)關(guān)于建設工程價(jià)款范圍的規定確定。

承包人就逾期支付建設工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償的，人民法院不予支持。

第二十二條 承包人行使建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的期限為六個(gè)月，自發(fā)包人應當給付建設工程價(jià)款之日起算。

第二十三條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。

第二十四條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價(jià)款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。

第二十五條 實(shí)際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。

第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。

本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。

本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。